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A juicio de la Corte, la demanda cumple las exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que ha decantado la jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad 40 , que en este caso giran todos ellos en torno a la presunta vulneración del principio del interés superior del menor art. En cuanto al requisito de certeza, la Sala considera que la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente, por cuanto las normas parcialmente acusadas excluyen la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo, o al menos admiten una interpretación en ese sentido.

Sobre el particular la Sentencia C de explicó lo siguiente:. La demanda recae sobre un contenido cierto y verificable. La ley de excluyó la adopción por parejas del mismo sexo. Pese a la redacción en principio neutra del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, los antecedentes legislativos y el entendimiento dominante de la norma en la comunidad jurídica conducen a la Corte a concluir que en la legislación no se encuentra prevista la adopción por parejas integradas por personas del mismo sexo.

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Es decir, para la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción por parejas del mismo sexo. También se cumple el requisito de especificidad, en la medida en que de cada una de las expresiones demandadas se individualiza la acusación y se hace una exposición independiente, centrada siempre en la presunta afectación del interés superior del menor. El requisito de pertinencia se acredita por cuanto las razones en las que se funda la demanda son de orden constitucional. En consecuencia, habida cuenta de que sobre este cargo no existe cosa juzgada constitucional, y de que la demanda fue presentada en debida forma, procede abordar un estudio de fondo.

Sin embargo, el problema jurídico a resolver ya no consiste en definir si esa exclusión vulnera los derechos de las parejas a la igualdad y a conformar una familia, lo cual fue desestimado por la mayoría de la Sala en la Sentencia C de Lo que en esta oportunidad debe determinar la Corte es, desde un enfoque constitucional diferente, si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos de adopción, vulnera el principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armónico e integral art.

Teniendo este derrotero como norte, la Sala comienza por referirse al marco normativo de protección al menor y en especial al principio del interés superior del niño, para luego explicar su alcance en el régimen legal de la adopción. El primer instrumento que reconoció los derechos de los niños fue la Declaración de Ginebra , adoptada por la Sociedad de Naciones Unidas Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos plasmó en el artículo los derechos de la infancia En el marco de los tratados internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , aprobado internamente por la Ley 74 de , incluyó una disposición dedicada expresamente a los derechos de los niños, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos , aprobada mediante la Ley 16 de , reconoció que los niños tienen derechos de protección especial Algunas de estas son las siguientes 59 :.

El desarrollo es armónico cuando comprende las diferentes facetas del ser humano intelectual, afectiva, social, cultural, política, religiosa, etc. De esta manera, el interés superior del menor demanda una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus derechos. También se afecta cuando, sin valorar adecuadamente su entorno, un menor es separado en forma abrupta e intempestiva de un hogar con el cual ha desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar sustituto El principio del interés superior del menor se erige en definitiva como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el derecho internacional vinculante para Colombia.

El derecho a tener una familia La Declaración de los Derechos del Niño afirma que el menor debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un entorno de afecto y seguridad moral y material El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sostiene que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales estipula que la familia se erige como base para el desarrollo de los hijos La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho a la protección familiar Dijo entonces la Corte:.

Todo niño tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. En esa medida, el derecho de un menor a tener una familia no significa que esta necesariamente deba ser la consanguínea o biológica, sino que también tienen cabida otras estructuras familiares familia de crianza, familia extendida, familia monoparental, familia ensamblada, entre otras Lo normal es que el niño nazca y crezca en el seno de una familia biológica o consanguínea y lo excepcional que se encuentre en situación de abandono.

Ello supone, como es obvio, que ha de tratarse de una estructura de familia constitucionalmente reconocida. Significa que existe una presunción a favor de la permanencia del niño en su familia biológica por cuanto, en principio, se encuentra mejor situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Separar a un menor del entorno en el cual se ha adaptado solo se justifica cuando existan poderosas razones que comprometan su integridad o desarrollo armónico e integral.

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Cuando un menor se halla bajo el cuidado de una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, desventaja o que atraviesa dificultades que podrían afectar el vínculo familiar discapacidad, pobreza, etc. Atendiendo estos referentes la Corte ha valorado el principio del interés superior del menor como elemento relevante para asegurar el derecho de los menores a tener una familia, por ejemplo a través de la adopción. La adopción 89 y el interés superior del menor como principio rector.

El derecho que asiste a todo menor a tener una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado. En este escenario la adopción se refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella Con esta institución se pretende suplir las relaciones de filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar.

Pero no a cualquier familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se restablezcan los lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las condiciones para su plena y adecuada formación. En ese marco normativo se regulan los elementos centrales de los procesos de adopción en Colombia. Allí se contempla que la adopción es una medida de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes La autoridad central en la materia es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a quien se reserva la posibilidad de desarrollar programas de adopción y autorizar a ciertas instituciones para llevarlos a cabo art.

Por regla general solo pueden adoptarse menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres art. El Código también señala los efectos jurídicos que conlleva la adopción, que en esencia son los inherentes a la relación de parentesco que subyace entre padres e hijos art. Respecto de los adoptantes se destacan: i la adopción individual o monoparental, si el adoptante es una sola persona, por ejemplo las personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración; ii la adopción conjunta, ejercida por cónyuges o compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; y iii la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera permanente, con la anuencia de este arts.

Teniendo en cuenta la importancia del principio del interés superior del menor, algunos estatutos de derecho internacional lo han recogido en forma expresa como referente imperativo en los procesos de adopción, aun cuando su consagración genérica en los instrumentos antes referidos hacen en todo caso inexcusable su valoración cuando se involucren los derechos de un niño, niña o adolescente Vínculos que pueden ser naturales o jurídicos, por matrimonio o por la voluntad responsable de conformar un hogar, una de cuyas modalidades es la familia conformada por parejas del mismo sexo, reconocida en la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C de , a cuyas consideraciones la Sala hace remisión directa.

Como quiera que en los procesos de adopción lo relevante es siempre el interés superior del menor, porque lo que se pretende no es dar un niño a una familia sino una familia a un niño que la necesita y tiene derecho a ella, es imperativo que la Corte examine si la adopción por parte de personas con orientación sexual diversa, en particular por familias conformadas por parejas del mismo sexo, afecta o amenaza el desarrollo integral y armónico de los menores. Para analizar si la adopción por parejas del mismo sexo que constituyen familia puede comprometer o no el interés superior del menor, la Corte considera necesario hacer referencia a algunas experiencias recogidas en el derecho comparado acerca de la adopción por personas con orientación sexual diversa, a la evidencia científica acopiada, así como a algunos precedentes de este tribunal que son constitucionalmente relevantes.

Una revisión del derecho comparado permite afirmar que muchos Estados y algunas instancias internacionales han autorizado la adopción de menores por parte de personas solteras con orientación sexual diversa o de parejas del mismo sexo.

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Al interior de distintos países dicha autorización se ha fundado en iniciativas legislativas o en decisiones judiciales En la actualidad, gran parte de los países de Europa, Norteamérica y Oceanía reconocen alguna forma de adopción por parte de parejas del mismo sexo. Ya sea la adopción conjunta, la del hijo biológico de la pareja complementaria o por consentimiento o la adopción sucesiva. En el contexto latinoamericano se pueden referir México, Argentina, Uruguay y Brasil.


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Se ha aceptado como un hecho científico que no resulta contrario al interés del menor el crecer en un entorno homoparental. Holanda fue precursor. En el año el Parlamento de ese país aprobó el matrimonio de parejas del mismo sexo y, a la vez, la adopción de hijos del compañero permanente y la adopción conjunta En decidieron finalizar su matrimonio a través de una separación de hecho y establecieron de mutuo acuerdo que la señora Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las niñas. En noviembre de ese año la compañera sentimental de la señora Riffo comenzó a convivir en la misma casa con ella y con las menores.

El padre de las niñas interpuso una demanda de tuición o custodia al considerar que el desarrollo físico y emocional de sus hijas estaría en serio peligro de continuar bajo el cuidado de su madre. Esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco. El padre de las niñas presentó una queja contra las anteriores decisiones y mediante sentencia del 31 de mayo de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso presentado y otorgó la tuición definitiva al padre biológico.

La Corte Suprema sustentó su decisión en los siguientes argumentos: i las menores podrían ser objeto de discriminación social derivada de la convivencia de la madre con su pareja homosexual; ii algunos testimonios dieron cuenta de que los juegos y actitudes de las niñas eran demostrativos de confusión ante la sexualidad materna; iii la madre antepuso sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que llevaba a cabo la crianza y cuidado de las menores; y iv la afectación de las niñas al no vivir en una familia tradicional El asunto llegó a examen de la Corte IDH, quien declaró responsable al Estado por la violación, entre otros, de los derechos a la igualdad y no discriminación y a la vida privada tanto de la señora Atala Riffo como de sus hijas, ante la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Chile.

Sobre el particular señaló:. Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño Sobre los argumentos en los cuales se basó la Corte Suprema de Justicia de Chile para otorgar la custodia al padre de las niñas, la Corte IDH expuso, en primer lugar que para justificar una diferencia de trato o la restricción de un derecho, no puede servir como sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre.

Al respecto sostuvo:. Sobre tales conceptos sostuvo:. Asimismo, la perita Jernow mencionó varios fallos de tribunales nacionales que se refirieron a investigaciones científicas como prueba documental para afirmar que el interés superior del niño no se vulnera con la homosexualidad de los padres Sobre el alegado privilegio de intereses, la Corte explica que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas En ese sentido, corresponde analizar en cada caso concreto si la protección de la familia tradicional y la protección del interés superior del menor requieren excluir de la adopción a las parejas del mismo sexo.

En la decisión X y otros contra Austria , el TEDH estudió el caso de tres ciudadanos austriacos, quienes alegan haber sido discriminados por su orientación sexual ante la prohibición de la adopción para parejas del mismo sexo. El 17 de febrero de acordaron que el menor sería adoptado por la primera demandante. Sin embargo, conscientes de lo establecido en el artículo Lo anterior, en tanto ese artículo sí permite esa clase de adopción para las parejas heterosexuales. El Tribunal Constitucional desestimó la solicitud por ser inadmisible, siendo competente el Tribunal del Distrito para decidir si aprobaba el acuerdo de adopción.

Corte colombiana avala la adopción en pareja del mismo sexo

De no aprobarlo, los demandantes tendrían la oportunidad exponer sus argumentos sobre la presunta inconstitucionalidad de la disposición ante los tribunales de apelación. Los demandantes acudieron entonces al Tribunal del Distrito con el fin de que fuera aprobado el acuerdo de adopción. Explicaron que habían desarrollado un importante lazo afectivo y que el menor se había visto beneficiado al residir en un hogar bajo el cuidado de dos adultos y por eso su pretensión era obtener el reconocimiento legal de su unidad familiar.

Mediante decisión del 10 de octubre de , el Tribunal del Distrito negó las pretensiones aduciendo que el Código Civil no preveía ninguna forma de adopción que lograra el efecto esperado por los demandantes.

Corte Constitucional deja en firme adopción para parejas del mismo sexo

En esa medida, consideró que la posibilidad de dos personas del mismo sexo de adoptar es una cuestión que el propio Estado debe decidir, dentro de los límites impuestos por el Convenio, y que para el caso austriaco no existía tal posibilidad, ni siquiera al interpretar la legislación. Los demandantes apelaron la decisión, recurso que fue desestimado por el Tribunal Regional, ante la duda de que la tercera demandante pudiera representar a su hijo dentro del proceso.

Para el Tribunal Supremo, con sustento en lo anterior, los demandantes no demostraron que el artículo del Código Civil austriaco se hubiera excedido en su margen de apreciación o que violara el principio de proporcionalidad. Con base en ello desestimó el recurso interpuesto. Llegado el asunto al TEDH, este comenzó por recordar lo siguiente:. Dicha diferencia de trato es discriminatoria si no existe una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un objetivo legítimo o si no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido que se pretende alcanzar.

Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para determinar si, y en qué medida, las diferencias entre unas situaciones y otras similares justifican las diferencias de trato Previo a examinar la queja de los demandantes, el Tribunal precisó que existen tres tipos de situaciones que se pueden distinguir en el contexto de la adopción por homosexuales: i una persona puede adoptar por sí sola adopción individual ; ii una persona podría adoptar el hijo de su pareja con el objetivo de que ambos sean reconocidos legalmente como sus padres adopción por un segundo padre ; y iii una pareja del mismo sexo podría adoptar a un niño adopción conjunta.

Teniendo esto en cuenta, advirtió que hasta ese momento el TEDH se había ocupado de dos casos en relación con la adopción individual Fretté y E. El TEDH recordó que la legislación francesa autorizaba a cualquier persona soltera, hombre o mujer, a solicitar la adopción, pero las autoridades nacionales habían denegado la petición del demandante con fundamento en su orientación sexual, introduciendo implícitamente una diferencia de trato basada en la orientación sexual.

Sin embargo, consideró que las decisiones de las autoridades nacionales habían perseguido un objetivo legítimo, cual era la protección de la salud y los derechos del niño que podrían verse involucrados en un procedimiento de adopción. Al respecto indicó:.

here En conclusión, el Tribunal consideró que la negativa a autorizar la adopción, no había infringido el principio de proporcionalidad y que en consecuencia, la diferencia de trato denunciada no era discriminatoria en el sentido del artículo 14 del Convenio ap.

Sobre el particular reseñó:. Mientras que el segundo motivo era razonable, el primer motivo estaba implícitamente ligado a la homosexualidad de la demandante y las autoridades con respecto a esto, determinaron que era excesivo en base a la solicitud de autorización para adoptar por parte de una sola persona. En resumen, la orientación sexual de la demandante siempre había sido el enfoque de las decisiones en cuanto a ella y había sido decisiva a la hora de denegar la autorización para adoptar ap. Señaló que en la legislación francesa se permitía a una persona soltera adoptar y no se discute que permitiese la posibilidad de que un homosexual soltero adoptase.

Una de ellas era la madre de un niño concebido mediante reproducción asistida y solicitaron la autorización de adopción simple en virtud de la legislación francesa. Sin embargo, los tribunales nacionales denegaron la petición de adopción con base en que ello supondría la transferencia de la patria potestad de la madre del niño a su pareja, que no era en aras del interés superior del niño ap.

Al respecto se reseñó lo siguiente:. Señaló que, en los casos de adopción simple, la legislación francesa permitía solamente a las parejas casadas compartir la patria potestad. En cuanto a la situación de las parejas heterosexuales solteras, que conviven juntas como las demandantes, mediante unión civil, el Tribunal señaló que la adopción por un segundo padre no se les permitía, ya fueran heterosexuales u homosexuales ap. Por lo tanto, no había habido ninguna diferencia de trato basada en la orientación sexual. Aclarado lo anterior, el TEDH consideró que en esta ocasión las demandantes no se encontraban en una situación similar a la de una pareja casada en materia de la adopción por un segundo padre.

Sin embargo, estimó que sí se encontraban en una situación relevantemente similar a la de una pareja heterosexual, en donde se desea adoptar al hijo de la otra pareja. Asimismo, indicó que el Tribunal Regional también se basó en la imposibilidad legal de la adopción solicitada por los demandantes y no tomó la declaración a algunas de las personas interesadas, como los demandantes y el padre del menor. A juicio del TEDH la adopción solicitada en este caso era de cualquier forma legalmente imposible, de conformidad con el artículo Dicha imposibilidad impidió que los tribunales nacionales examinaran de manera significativa si la adopción era en interés del menor y en consecuencia no investigaron las circunstancias del caso detalladamente.

El TEDH recuerda que la legislación austriaca permite la adopción por un segundo padre a las parejas solteras heterosexuales y por eso entra a determinar si la denegación de este derecho a las parejas solteras homosexuales atiende a un objetivo legítimo y si es proporcionada. Al respecto explica que la protección de la familia en el sentido tradicional es en principio una razón de peso y legítima que podría justificar una diferencia de trato, como sucede con la protección del interés superior del menor.

Sin embargo, añade que la proporcionalidad de dichas medidas debe comprobarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso Sobre este punto dijo:. Aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, el Tribunal señala que la carga de la prueba recae en el Gobierno. Todas las consideraciones anteriores —la existencia de una vida familiar de facto entre los demandantes, la importancia de tener la posibilidad de obtener el reconocimiento legal de la misma, la falta de pruebas aportadas por el Gobierno con el fin de demostrar que sería perjudicial para el niño, ser criado por una pareja del mismo sexo o tener dos madres y dos padres a efectos legales, y especialmente el reconocimiento de que las parejas del mismo sexo pueden ser igual de adecuados para llevar a cabo una adopción por un segundo padre, que las parejas de distinto sexo— pone en duda la proporcionalidad de la prohibición absoluta de la adopción por un segundo padre por parejas del mismo sexo, derivada del artículo Con sustento en lo anterior, el Tribunal consideró que el Estado no expuso motivos suficientemente convincentes y de peso para justificar que la exclusión de la adopción por un segundo padre por parte de una pareja del mismo sexo, al tiempo que permitía esa posibilidad en una pareja soltera de distinto sexo, era necesaria para la protección de la familia en el sentido tradicional o para la protección de los intereses del niño.

Por ello concluyó que dicha distinción era incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. No existe en esta materia una ley expedida por el Congreso que regule la adopción para los 51 estados.

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Ello significa que la reglamentación cambia dependiendo del estado federado. Todos los estados permiten la adopción individual, sin considerar la opción sexual. En 23 estados y el distrito de Columbia es posible aplicar a una adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo Missisipi y Utha prohíben cualquier forma de adopción y en estados como Michigan, Kentucky, Nebraska, North Carolina, Ohio y Wisconsin los tribunales han excluido la posibilidad de adopciones sucesivas Sin embargo, la tendencia ha consistido en un gradual reconocimiento de esta forma de adopción, fenómeno que ha ido de la mano de varias decisiones judiciales que han obligado a los estados federados a ajustar sus legislaciones en ese sentido.

Se trata de sentencias tanto de tribunales ordinarios como de tribunales de apelación, mas no de las Cortes federales. En el caso In the matter of the Adoption of Evan , el primer caso reportado de adopción por parejas del mismo sexo en Nueva York, las peticionarias eran dos mujeres, una de las cuales era la madre biológica de un niño de seis 6 años, concebido por inseminación artificial.